Rechtliche News

Die rechtlichen News sind eine unregelmäßige erscheinende Veröffentlichung von Dr. Exner Rechtsanwälte und beinhalten keinen konkreten Rechtsrat und keine Rechtsauffassung zu einem spezifischen Sachverhalt. Die veröffentlichten Artikel sind allgemeine Zusammenfassungen von gesetzgeberischen Entwicklungen, Rechtsveränderungen oder von gesetzlichen Entscheidungen. Wir empfehlen daher dringend, bei konkreten Rechtsfragen einen Rechtsanwalt unserer Kanzlei zu konsultieren. Dieser wird Ihre speziellen rechtlichen Fragen unter Berücksichtigung Ihres konkreten Sachverhaltes gerne beantworten.

August 2010

1. Abbruch lebenserhaltender Behandlung auf auf der Grundlage des Patientenwillens

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 25.6.2010 eine Grundsatzentscheidung über die Auswirkungen eines Abbruchs von lebenserhaltenden Maßnahmen auf der Grundlage des Patientenwillens getroffen. In dem entschiedenen Fall wurde eine Patientin in einem Pflegeheim über eine sog. PEG-Sonde künstlich ernährt.

Eine Besserung ihres Gesundheitszustandes war nicht mehr zu erwarten. Entsprechend einem von ihr mündlich für einen solchen Fall geäußerten Wunsch bemühten sich ihre Kinder, die inzwischen zu Betreuern ihrer Mutter bestellt worden waren, um die Einstellung der künstlichen Ernährung, um ihrer Mutter ein Sterben in Würde zu ermöglichen. Nach Auseinandersetzungen mit der Heimleitung kam es zu einem Kompromiss, wonach die Kinder der Patientin selbst die Ernährung über die Sonde einstellen, die erforderliche Palliativversorgung durchführen und ihrer Mutter im Sterben beistehen sollten.

Nachdem die Tochter die Nahrungszufuhr über die Sonde beendet hatte, wies die Geschäftsleitung des Gesamtunternehmens jedoch die Heimleitung an, die künstliche Ernährung umgehend wieder aufzunehmen. Daraufhin erteilte der Rechtsanwalt der Familie den Rat, den Schlauch der PEG-Sonde unmittelbar über der Bauchdecke zu durchtrennen. Die Tochter schnitt mit Unterstützung ihres Bruders den Schlauch durch.

Der angeklagte Rechtsanwalt wurde nunmehr vom BGH freigesprochen. Divergenzen in der Rechtsprechung betrafen die Verbindlichkeit von sog. Patientenverfügungen und die Frage, ob die Zulässigkeit des Abbruchs einer lebenserhaltenden Behandlung auf tödliche und irreversibel verlaufende Erkrankungen des Patienten beschränkt oder von Art und Stadium der Erkrankung unabhängig ist, daneben auch das Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung einer Entscheidung des gesetzlichen Betreuers über eine solche Maßnahme.

Der Gesetzgeber hat diese Fragen durch das sog. Patientenverfügungsgesetz mit Wirkung vom 1.9.2009 ausdrücklich geregelt. Die in der Vergangenheit geäußerte Einwilligung der Patientin, die ihre Betreuer geprüft und bestätigt hatten, entfaltete bindende Wirkung und stellte sowohl nach dem seit dem 1.9.2009 als auch nach dem zur Tatzeit geltenden Recht eine Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs dar. Dies gilt jetzt unabhängig von Art und Stadium der Erkrankung. Die von den Betreuern geprüfte Einwilligung der Patientin rechtfertigte nicht nur den Behandlungsabbruch durch bloßes Unterlassen weiterer Ernährung, sondern auch ein aktives Tun, das der Beendigung oder Verhinderung einer von ihr nicht oder nicht mehr gewollten Behandlung diente.
 

2. Wohnungsmieter muss die Möglichkeit haben, Schönheitsreparaturen in Eigenleistung durchzuführen

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 9.6.2010 entschieden, dass eine Klausel in einem Wohnraummietvertrag wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam ist, wenn dem Mieter durch die Klausel die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auferlegt wird, ohne dass ihm die Möglichkeit zur Vornahme dieser Arbeiten in Eigenleistung offen steht.

In einem Fall aus der Praxis enthielt der Mietvertrag zu den Schönheitsreparaturen folgende Bestimmungen: „Der Mieter ist verpflichtet, die Schönheitsreparaturen, wie z. B. das Kalken, Anstreichen oder Tapezieren der Wände und Decken, das Streichen und die Behandlung der Fußböden, der Fenster und der Türen, in der Wohnung ausführen zu lassen, (...)”

Der BGH stellt hier klar, dass die Mieter nicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet waren. Die im entschiedenen Fall verwendete Klausel zu den Schönheitsreparaturen kann aufgrund ihres Wortlauts („ausführen zu lassen") jedenfalls auch dahin verstanden werden, dass der Mieter unter Ausschluss der Möglichkeit einer Selbstvornahme die Arbeiten durch einen Fachhandwerker ausführen lassen muss. In dieser hier maßgeblichen - „kundenfeindlichsten” - Auslegung hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch nicht stand.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH die formularvertragliche Überwälzung der nach dem Gesetz dem Vermieter obliegenden Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auf den Mieter grundsätzlich zulässig. Allerdings hat der BGH zugleich darauf hingewiesen, dass die zur Verkehrssitte gewordene Praxis einer Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter auch dadurch geprägt ist, dass der Mieter die ihm übertragenen Schönheitsreparaturen in Eigenleistung ausführen kann. Wird dem Mieter die Möglichkeit einer Vornahme der Schönheitsreparaturen in Eigenleistung - gegebenenfalls durch Hinzuziehung von Verwandten und Bekannten - genommen, stellt die Überwälzung dieser Arbeiten eine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar. Denn Schönheitsreparaturen sind - gleich ob sie der Mieter oder der Vermieter durchführen muss - lediglich fachgerecht in mittlerer Art und Güte auszuführen. Das setzt aber nicht zwingend die Beauftragung einer Fachfirma voraus.

3. Informationen zu Bewerbern aus dem Internet

Für die Beurteilung von Bewerbern nutzen immer mehr Unternehmen soziale Netz
aus dem Internet werke wie Facebook, Twitter usw., um so private Bewerberdaten zu erhalten. Eingestellte Party-Fotos oder kritische Äußerungen über das betreffende Unternehmen können sich u. U. sehr nachteilig bei der Bewertung auswirken und ggf. die Chance auf eine Einstellung verhindern.

Sofern Unternehmen die Profile von Bewerbern in sozialen Netzen ohne deren Zustimmung erforschen, sind die Betroffenen nach dem Bundesdatenschutzgesetz hierüber zu informieren. Es stellt sich allerdings das Problem, dass ein Bewerber grundsätzlich nicht davon erfährt, wenn nach ihm im Internet „geforscht” wurde. Dies geschieht nur in Ausnahmefällen, etwa durch einen Hinweis des Betriebsrats.

Das Betriebsverfassungsgesetz gibt dem Betriebsrat ein Recht auf Vorlage der Bewerbungsunterlagen aller Bewerber. Dieser Anspruch erstreckt sich nicht nur auf die „normalen” Bewerbungsunterlagen, sondern auf alle vom Arbeitgeber zwecks Durchführung des Auswahlverfahrens erstellten Unterlagen. Dazu gehören dann auch Informationen, die das Unternehmen aus dem Internet erfahren hat und die zur Ablehnung des Bewerbers führen können.

4. Kündigung wegen Privatnutzung des Internets

In einem Fall aus der betrieblichen Praxis stand einem Arbeitnehmer zur Durchführung der anfallenden Arbeiten ein Computer mit Zugang zum Internet zur Verfügung. Im August 2004 unterschrieb der Arbeitnehmer eine Mitarbeitererklärung Internet/ PC-Nutzung, die unter 1. folgende Regelung enthält:

„Der Zugang zum Internet und E-Mail ist nur zu dienstlichen Zwecken gestattet. Jeder darüber hinausgehende Gebrauch - insbesondere zu privaten Zwecken - ist ausdrücklich verboten. Verstöße gegen diese Anweisung werden ohne Ausnahme mit arbeitsrechtlichen Mitteln sanktioniert und führen - insbesondere bei Nutzung von kriminellen, pornografischen, rechts- oder linksradikalen Inhalten - zur außerordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.”

Im Februar 2009 wurde dem Arbeitnehmer wegen Verletzung der Arbeitspflicht (Privatnutzung des Internets) gekündigt.

Die Richter des Landesarbeitsgerichts Mainz kamen in diesem Fall jedoch zu dem Entschluss, dass die Kündigung unwirksam ist, da in der Kündigung nur pauschal auf eine Verletzung der Arbeitspflicht verwiesen wurde. So ist beispielsweise in den Pausenzeiten keine Arbeitspflichtverletzung möglich. Bei den übrigen aufgezählten Zugriffen während der Arbeitszeit fehlte es an einem Vortrag dazu, wir lange der Arbeitnehmer im Internet verweilte.

Ferner setzt eine Kündigung wegen Arbeitsvertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Verpflichtungen, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zu-künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Wegen einer Pflichtverletzung im Verhaltensbereich bedarf es nur dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht Erfolg versprechend angesehen werden kann. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, weil hier der Arbeitnehmer von vornherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann. Nach Auffassung der Richter bestanden keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass hier eine Abmahnung nicht von Erfolg gekrönt gewesen wäre.

Juli 2010

1. Haftung von Luftfahrtunternehmen beim Verlust von Reisegepäck ist begrenzt

Nach dem EU-Recht gilt für die Haftung eines Luftfahrtunternehmens der Union gegenüber Fluggästen und für deren Gepäck das Übereinkommen von Montreal. Dieses sieht vor, dass das Luftfahrtunternehmen bei der Beförderung von Reisegepäck für dessen Zerstörung, Verlust, Beschädigung oder Verspätung nur bis zu einem Betrag von 1.000 Sonderziehungsrechten (künstliche Währungseinheit) je Reisenden haftet. Etwas anderes gilt, wenn der Reisende bei der Übergabe des Reisegepäcks an das Luftfahrtunternehmen das Interesse an der Ablieferung am Bestimmungsort betragsmäßig angegeben und den verlangten Zuschlag entrichtet hat. Diese 1.000 Sondererziehungsrechte entsprechen ca. 1.130 €. Der Europäische Gerichtshof hat dazu weiterhin ausgeführt, dass es sich dabei um einen absoluten Höchstbetrag handelt, der sowohl immaterielle als auch materielle Schäden abdeckt.
 

2. Entschädigungsansprüche wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit für Mitreisende

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit seinem Urteil vom 26.5.2010 entschieden, unter welchen Voraussetzungen ein Reisender Ansprüche auf eine angemessene Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit wirksam auch für Mitreisende geltend machen kann, für die er die Reise im eigenen Namen mitgebucht hat.

In einem Fall aus der Praxis buchte ein Ehemann für sich und seine Ehefrau eine Donaukreuzfahrt in der Zeit von Ende Mai bis Anfang Juni zum Preis von 2.273 Euro pro Person. Anfang Mai des Jahres sagte das Reiseunternehmen die Reise ab und bot eine Umbuchung auf das Jahr 2009 oder wahlweise die Stornierung der Reise an. Der Mann entschied sich für die Stornierung und beanspruchte mit Schreiben vom 28.5.2008 unter anderem Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit, die „ihm als Rentner und seiner Ehefrau als Hausfrau” zustehe. Später trat seine Ehefrau ihren Anspruch aus dem Reisevertrag auf Schadensersatz wegen vergeblich aufgewendeter Urlaubszeit an ihn ab.

Das Reiseunternehmen zahlte dem Ehemann unter anderem eine Entschädigung in Höhe von 50% des Reisepreises für eine Person (1.136,50 €). Die Zahlung einer entsprechenden Entschädigung für die Ehefrau lehnte es mit der Begründung ab, dieser Anspruch sei nicht wirksam innerhalb der im Bürgerlichen Gesetzbuch vorgesehenen Frist von einem Monat nach vertraglich vorgesehener

Beendigung der Reise geltend gemacht worden. Der Ehemann habe keine Vollmacht gehabt, den Anspruch auch für seine Ehefrau geltend zu machen. Die Ehefrau habe das vollmachtlose Handeln auch nicht wirksam genehmigt.

Der BGH neigt zu der Auffassung, dass der Mann als Vertragspartner des Reiseunternehmens ohnehin den Anspruch auf angemessene Entschädigung wegen der von seiner Ehefrau nutzlos aufgewendeten Urlaubszeit aus eigenem Recht geltend machen kann und dem nicht die „höchst-persönliche” Natur des Entschädigungsanspruchs entgegensteht. Die gesetzliche Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs von einem Monat nach der vertraglich vorgesehenen Beendigung der Reise ist gewahrt, wenn der Anspruch innerhalb dieser Frist von einem vollmachtlosen Vertreter gegenüber dem Reiseveranstalter geltend gemacht und dies später genehmigt wird. Hierzu muss die Genehmigung nicht innerhalb der Monatsfrist erfolgen.
 

3. Strafbefreiende Selbstanzeige nur bei Rückkehr zur Steuerehrlichkeit

Mit der strafbefreienden Selbstanzeige besteht für einen Steuerhinterzieher aus fiskalischen Gründen die Möglichkeit, nachträglich Straffreiheit zu erlangen, wenn er durch Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung von Angaben gegenüber dem Finanzamt dem Fiskus bislang verborgene Steuerquellen erschließt. Hinzukommen muss aber die Rückkehr zur Steuerehrlichkeit.

Aus diesem Grund kann z. B. ein Steuerhinterzieher keine Straffreiheit erlangen, wenn er von mehreren bisher den Finanzbehörden verheimlichten Auslandskonten nur diejenigen offenbart, deren Aufdeckung er fürchtet. Er muss hinsichtlich aller Konten „reinen Tisch” machen.

Eine Strafbefreiung scheidet auch dann aus, wenn die Steuerhinterziehung bereits entdeckt ist. Eine Tatentdeckung ist in der Regel bereits dann anzunehmen, wenn nach Aufdeckung einer Steuerquelle unter Berücksichtigung vorhandener weiterer Umstände nach allgemeiner kriminalistischer Erfahrung eine Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit nahe liegt. Stets ist die Tat entdeckt, wenn der Abgleich mit den Steuererklärungen des Steuerpflichtigen ergibt, dass die Steuerquelle nicht oder unvollständig angegeben wurde.

Im Falle einer Durchsuchung wegen des Verdachts einer Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit kommt eine strafbefreiende Selbstanzeige nicht mehr in Betracht. Dies gilt auch für solche Taten, die mit dem bisherigen Ermittlungsgegenstand in sachlichem Zusammenhang stehen.
 

4. Anspruch auf Gründungszuschuss im Anschluss an Arbeitslosengeld

Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, haben zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss. Dieser Gründungszuschuss wird u. a. geleistet, wenn der Arbeitnehmer bei Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf Arbeitslosengeld
von mindestens 90 Tagen verfügt

Die Richter des Bundessozialgerichts haben nun in ihrem Urteil vom 5.5.2010 klargestellt, dass ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss schon dann besteht, wenn der Arbeitslose in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit die Anspruchsvoraussetzungen für eine Entgeltersatzleistung erfüllt. Ein solcher enger zeitlicher Zusammenhang ist gewahrt, wenn zwischen dem Bestehen eines Anspruchs auf die Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit nicht mehr als etwa ein Monat liegen.

In einem weiteren Urteil stellten die Richter klar, dass eine Aufnahme der selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit nicht erst dann vorliegt, wenn der Existenzgründer mit der Produktion von Waren oder mit Dienstleistungen, die den Gegenstand seines Unternehmens darstellen, beginnt. Vielmehr kann die selbstständige Tätigkeit auch schon durch Vorbereitungshandlungen aufgenommen werden, die Außenwirkungen im Geschäftsverkehr entfalten. So können z. B. der Abschluss eines Mietvertrags, eine erwirkte vorläufige Gaststättenerlaubnis oder die Gewerbeanmeldung bereits als Aufnahme der Tätigkeit gewertet werden, soweit diese Maßnahmen nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftseröffnung ausgerichtet gewesen sind.
 

Juni 2010

1. Versandkosten bei Widerruf des Vertrages

Die Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz des Vertrages bestimmt, dass ein Verbraucher einen Vertragsabschluss im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Strafzahlung und ohne Angabe von Gründen widerrufen kann. Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Einem Verbraucher, der einen Vertragsabschluss im Fernabsatz widerruft, dürfen demnach die Kosten der Zusendung der Ware nicht auferlegt werden.

So stellte der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 15.04.2010 fest, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Lieferer in einem im Fernabsatz abgeschlossenen Vertrag dem Verbraucher die Kosten der Zusendung der Waren auferlegen darf, wenn dieser sein Widerrufsrecht ausübt. Die Bestimmungen der Richtlinie zu den Rechtsfolgen des Widerrufs haben eindeutig zum Ziel, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten. Eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten erlaubt wäre, zuzulassen, dass im Widerrufsfall die Kosten der Zusendung zulasten dieses Verbrauchers gingen, liefe diesem Ziel zuwider.

2. Keine Ausschlussfrist für Nebenkostenabrechnung bei Geschäftsraummiete

In einem vom Bundesgerichtshof (BGH) entschiedenen Fall vom 27.1.2010 hatte eine Firma ein Ladenlokal angemietet. Die im Mietvertrag einzeln aufgeführten Nebenkosten kosten sollte der Vermieter einmal jährlich zum Ablauf des Kalenderjahres abrechnen. Nach ca. 8 Jahren wurde das Gebäude verkauft. Der neue Hausbesitzer bzw. Vermieter entdeckte Fehler in den Nebenkostenabrechnungen für die vergangenen Jahre. Die sich daraus anteilig ergebenden Nachzahlungen forderte er nun von dem Mieter, was dieser jedoch mit der Begründung ablehnte, dass Nachzahlungsansprüche nach dem Ablauf der einjährigen Abrechnungsfrist verwirkt sind.

Die Richter des BGH entschieden dazu Folgendes: ,,Der Vermieter von Geschäftsräumen ist zur Abrechnung über die Nebenkosten, auf die der Mieter Vorauszahlungen geleistet hat, innerhalb einer angemessenen Frist verpflichtet. Diese Frist endet regelmäßig zum Ablauf eines Jahres nach Ende des Abrechnungszeitraums.

Die Abrechnungsfrist ist keine Ausschlussfrist. Der Passus im Bürgerlichen Gesetzbuch, der für die Wohnraummiete den Ausschluss von Betriebskostennachforderungen anordnet, die der Vermieter später als zwölf Monate nach Ablauf des Abrechnungszeitraums verlangt, ist auf die Geschäftsraummiete nicht analog anwendbar.

Für die Annahme einer konkludenten Änderung des Umfangs der vereinbarten Nebenkosten reicht es nicht aus, dass der Vermieter einzelne vereinbarte Nebenkostenpositionen über längere Zeit nicht abgerechnet hat. Vielmehr bedarf es hierfür weiterer Anhaltspunkte."

3. Karenzentschädigung - "überschießendes" Wettbewerbsverbot

Nach dem Handelsgesetzbuch ist ein Wettbewerbsverbot insoweit unverbindlich, als es nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich den Anspruch auf Karenzentschädigung bei einem teilweise verbindlichen und teilweise unverbindlichen Wettbewerbsverbot.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.4.2010 entschieden, dass der Anspruch nicht voraussetzt, dass der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot insgesamt beachtet. Es genügt die Einhaltung des verbindlichen Teils.

In einem Fall aus der Praxis stellte ein Unternehmen Fenster und Türen her und vertrieb diese Produkte ausschließlich an den Fachhandel. Der betroffene Arbeitnehmer war in dem Unternehmen zuletzt als Marketingleiter tätig. Nach dem vereinbarten Wettbewerbsverbot war er verpflichtet, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht für eine Firma tätig zu sein, welche mit dem Unternehmen in Konkurrenz steht. Als Konkurrenzunternehmen galt danach auch ein Betrieb, welcher mit dem Vertrieb von Fenstern und Türen befasst ist. Der Marketingleiter arbeitete nach seinem Ausscheiden als selbstständiger Handelsvertreter für einen Fachhändler und vertrieb Fenster und Türen an den Endverbraucher. Die Richter des Bundesarbeitsgerichts hatten zu entscheiden, ob dem Arbeitnehmer die vereinbarte Karenzentschädigung zusteht.

Sie kamen zu dem Entschluss, dass das Verbot, Fenster und Türen direkt an den Endverbraucher zu vertreiben, nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers diente. Das vereinbarte Wettbewerbsverbot war daher insoweit unverbindlich. Da der Arbeitnehmer das Wettbewerbsverbot in seinem verbindlichen Teil beachtet hat, besteht der Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung.

4. Urlaubsabgeltung bei Kündigung während des Kalenderjahres

Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers bedarf.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist dabei nicht auf den gesetzlichen Mindesturlaub beschränkt, sondern umfasst den gesamten Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers, der bei Beendigung noch nicht erfüllt ist. Dies gilt nicht nur für den den gesetzlichen Urlaubsanspruch übersteigenden tariflichen Urlaubsanspruch. Sind für den über den Mindesturlaub hinausgehenden einzelvertraglichen Urlaubsanspruch keine besonderen Vereinbarungen getroffen, besteht ein Abgeltungsanspruch für den Gesamturlaub. Bei einem vertraglich vereinbarten Urlaubsanspruch von z. B. 26 Werktagen und 12 gewährten Urlaubstagen sind mithin noch 14 Werktage Urlaub abzugelten.

In der betrieblichen Praxis hatte ein angestellter Kraftfahrer sein Arbeitsverhältnis zum 15.7. wirksam gekündigt. Der Arbeitsvertrag enthielt keine besondere Vereinbarung bezüglich der Urlaubsabgeltung. Aufgrund dieser Tatsache hatte der Arbeitnehmer einen Abgeltungsanspruch für den verbliebenen Gesamtjahresurlaub (einschließlich der Urlaubstage für das 2. Halbjahr).

Anmerkung: In keinem Gesetz ist bei unterjährigem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis eine anteilige Kürzung des Urlaubsanspruchs geregelt. Daher ist es ratsam, im Arbeitsvertrag eine solche quotale Reduzierung des Abgeltungsanspruchs zu vereinbaren. Möchte der Arbeitgeber, dass der Urlaub durch eine Befreiung von der Arbeitspflicht erfüllt werden soll, muss er dieses hinreichend deutlich erkennen lassen.
 

Mai 2010

1. Ausgleichsanspruch bei Verspätungen und Annullierungen im Flugreiseverkehr

Die Richter des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) haben entschieden, dass Fluggäste, die ihr Endziel frühestens drei Stunden nach der geplanten Ankunftszeit erreichen, ebenso wie die Fluggäste annullierter Flüge von der Fluggesellschaft eine pauschale Ausgleichszahlung verlangen können. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Verspätung auf außergewöhnliche Umstände zurückgeht.

Diese Gemeinschaftsverordnung über Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen sieht vor, dass Fluggästen bei Annullierung eines Fluges eine pauschale Ausgleichszahlung zusteht. Diese ist abhängig von der Länge der Flugstrecke. Bis 1.500 km beträgt der Ausgleichsanspruch 250 €, von 1.500 bis 3.500 km 400 € und ab 3.500 km 600 €. Die Verordnung sieht jedoch nicht ausdrücklich vor, dass ein solcher Anspruch auch den Fluggästen verspäteter Flüge zusteht.

Fluggäste eines kurzfristig annullierten Fluges haben selbst dann einen Ausgleichsanspruch, wenn sie von der Fluggesellschaft mit einem anderen Flug befördert werden, soweit sie gegenüber der ursprünglich angesetzten Dauer einen Zeitverlust von drei Stunden oder mehr erleiden.

Die Richter des EuGH stellten nun in ihrem Urteil klar, dass Fluggäste, die von einer Verspätung betroffen sind, einen ähnlichen Schaden in Form eines Zeitverlusts erleiden wie Fluggäste, deren Flug annulliert wurde. Sie befinden sich somit in vergleichbarer Lage. Es wäre nicht gerechtfertigt, die Fluggäste verspäteter Flüge anders zu behandeln, wenn sie ihr Endziel nicht früher als drei Stunden nach der ursprünglich geplanten Ankunftszeit erreichen. Eine solche Verspätung führt jedoch dann nicht zu einem Ausgleichsanspruch, wenn die Fluggesellschaft nachweisen kann, dass die Verspätung auf außergewöhnliche Umstände zurückgeht, die von ihr tatsächlich nicht zu beherrschen sind und sich auch dann nicht hätten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen worden wären.

Für die Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs ist es grundsätzlich ratsam, dass sich der betroffene Reisende diese Verspätung/Annullierung am Schalter oder an einer zentralen Servicestelle bescheinigen lässt, damit er seinen Entschädigungsanspruch belegen kann. Ansprechpartner für die Zahlung der Entschädigung ist die Airline und nicht der Reiseveranstalter.
 

2. Ansprüche des Fluggastes bei wetterbedingter Annullierung

Die Richter des Bundesgerichtshofs haben in ihrem Urteil vom 25.3.2010 entschieden, dass Fluggäste, deren Flug wetterbedingt annulliert wurde, nicht grundsätzlich einen Anspruch auf Ausgleichszahlungen nach der EU-Fluggastverordnung haben. Die Frage, ob und wann sich eine Annullierung durch zumutbare Maßnahmen hätte vermeiden lassen, kann nicht allgemeingültig, sondern nur für den Einzelfall beantwortet werden. In jedem Fall muss natürlich genau geprüft werden, ob die Fluggesellschaft ihrer Verpflichtung, für Ersatz zu sorgen, in ausreichendem Maße nachgekommen ist.

In dem entschiedenen Fall hatte ein Reisender für sich und seine Frau einen Flug für den 25.10.2007 von Jerez in Spanien nach Hahn gebucht. Dieser Flug wurde wegen Nebels annulliert. Das für den Flug vorgesehene Flugzeug landete statt in Jerez in Sevilla und flog von dort direkt nach Hahn zurück. Den betroffenen Passagieren wurde ein Ersatzflug für den 27.10.2007 angeboten. Dieser wurde von dem Reisenden jedoch abgelehnt. Er buchte schließlich für sich und seine Ehefrau bei einem anderen Luftfahrtunternehmen einen Flug für den 25.10.2007 über Madrid nach Frankfurt am Main. Nun verlangte er von dem ersten Luftfahrtunternehmen für sich und seine Frau Ausgleichszahlungen gemäß der Fluggastrechteverordnung in Höhe von jeweils 400 € sowie Ersatz der entstandenen Mehrkosten für den Ersatzflug (Madrid-Frankfurt).

Der Bundesgerichtshof entschied jedoch, dass der Fluggast keinen Anspruch auf Ausgleichszahlungen nach der Fluggastrechteverordnung hat, da in dem vorliegenden Fall zum Zeitpunkt der Annullierungsentscheidung Nebel die Landung in Jerez verhinderte. Wie lange der Nebel andauern würde und ob und wann es dann möglich sein würde, das Flugzeug von Sevilla nach Jerez zu holen, war nicht zuverlässig abzusehen. Unter diesen Umständen wäre es unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf den weiteren Flugplan nicht vernünftig gewesen, die Annullierungsentscheidung aufzuschieben.

Bei Annullierung eines Fluges haben Fluggäste u. a. Anspruch auf eine anderweitige Beförderung zum Endziel unter vergleichbaren Reisebedingungen zum frühstmöglichen Zeitpunkt. Ob das Luftfahrtunternehmen diese Verpflichtung verletzt hat, muss das Berufungsgericht klären.
 

3. Sachmängelhaftung beim Kauf

Ein Käufer, der Ansprüche wegen Mängeln der gekauften Sache geltend macht, muss dem Verkäufer die Kaufsache zur Untersuchung zur Verfügung stellen.

In einem vom Bundesgerichtshof (BGH) am 10.3.2010 entschiedenen Fall aus der Praxis bestellte der Käufer einen Neuwagen zum Preis von 18.500 €. Kurz nach der Auslieferung beanstandete er Mängel an der Elektronik des Fahrzeugs. Der Verkäufer bat ihn, ihm das Fahrzeug zur Überprüfung der Mängel vorzustellen.

Dem kam der Käufer nicht nach. Er vertrat die Auffassung, es sei ihm unzumutbar, sich auf Nachbesserungen einzulassen, weil er befürchte, dass Defekte der Elektronik trotz Nachbesserungen immer wieder auftreten würden. Mit dieser Begründung verlangte er unter Fristsetzung „eine komplette Lieferung eines anderen Fahrzeugs, das der Bestellung entspricht”. Der Autohändler antwortete, er könne auf die begehrte Ersatzlieferung nicht eingehen, erklärte sich aber für den Fall, dass nachweislich ein Mangel vorliegen sollte, zu dessen Beseitigung bereit. Trotz weiterer Korrespondenz wurde keine Einigung erzielt. Der Käufer erklärte den Rücktritt vom Vertrag und verlangte die Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des Fahrzeugs.

Der BGH kam hier jedoch zu dem Entschluss, dass der vom Käufer erklärte Rücktritt vom Vertrag nicht wirksam ist, weil er es versäumt hat, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Das Nacherfüllungsverlangen als Voraussetzung für die Rechte des Käufers umfasst auch dessen Bereitschaft, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen

zur Verfügung zu stellen. Der Verkäufer kann von der ihm zustehenden Untersuchungsmöglichkeit nur Gebrauch machen, wenn ihm der Käufer die Kaufsache zu diesem Zweck zur Verfügung stellt.

Der Verkäufer war nicht verpflichtet, der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung zuzustimmen, bevor ihm Gelegenheit gegeben wurde, das Fahrzeug auf die gerügten Mängel zu untersuchen. Denn von den Feststellungen des Verkäufers zur Ursache eines etwa vorhandenen Mangels und dazu, ob und auf welche Weise dieser beseitigt werden kann, hängt auch ab, ob sich der Verkäufer auf die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung einlassen muss oder nicht.
 

April 2010

1. Lieferzeitangabe im Onlinehandel

In einem vom Oberlandesgericht Bremen (OLG) entschiedenen Fall bot ein Händler seine Waren bei eBay an. Bezüglich des Versandes gab er in seinen Informationen an, dass die Lieferfristen „in der Regel 1 bis 2 Tage bei DHL-Versand” betragen.

Die Richter des OLG kamen hier zu dem Entschluss, dass die Angabe, dass die Lieferzeit „in der Regel 1-2 Tage bei DHL-Versand” beträgt, nicht mit hinreichender Genauigkeit für alle Fälle bestimmbar angibt, welche Lieferfristen für die Verbraucher (Kunden) gelten. Eine solche Klausel verstößt somit gegen das Bestimmtheitsgebot und ist daher unzulässig.

Eine Bestimmung mit der Angabe „in der Regel” stellt nur auf den „Normalfall” ab und darauf, dass die Versendung tatsächlich mit dem angegebenen Versandunternehmen erfolgt (hier: DHL). Es bleibt offen, welche Lieferfrist in den Ausnahmefällen gelten soll und wann ein solcher Ausnahmefall nach Vorstellung des Verwenders vorliegt. Für den Verbraucher nicht bestimmbar bleibt zudem, wann er dem Verwender etwa eine Nachfrist zur Leistung oder Nacherfüllung setzen und weitere Maßnahmen zur Durchsetzung seiner Rechte und Ansprüche treffen kann.

In einem Beschluss vom 18.5.2009 entschieden die Richter des OLG Bremen hingegen, dass die Angabe der Lieferzeit mit einer „Circa-Angabe” (hier: „die Lieferzeit beträgt ca. 1 Woche nach Zahlungseingang” bei eBay) nicht gegen das Bestimmtheitsgebot verstößt.
 

2. Gratifikationen für Betriebsrentner

Gewährt ein Arbeitgeber seinen Betriebsrentnern in drei aufeinanderfolgenden Jahren vorbehaltlos eine Weihnachtsgratifikation in gleicher Höhe, so entsteht dadurch eine betriebliche Übung, die ihn zur Zahlung auch in den Folgejahren verpflichtet. Erklärt er den Betriebsrentnern gegenüber zu einem späteren Zeitpunkt, er gewähre die Gratifikation nur noch in den kommenden drei Jahren, und rechnet er sie ab diesem Zeitpunkt mit dem Hinweis „Versorgungsbezug freiwillige Leistung” ab, lässt dies den Anspruch auch dann nicht entfallen, wenn die Versorgungsberechtigten der vom Arbeitgeber beabsichtigten Änderung nicht widersprechen. Der Arbeitgeber kann sich nicht darauf berufen, es sei eine gegenläufige betriebliche Übung entstanden.

In einem Fall aus der Praxis zahlte ein Unternehmer an seine Betriebsrentner über mehr als zehn Jahre jeweils mit den Versorgungsbezügen für den Monat November ein Weihnachtsgeld von zunächst 500 DM und später 250 €. Die an die Versorgungsberechtigten gerichtete Mitteilung des Arbeitgebers, er werde die freiwillige Leistung nach dem Ablauf von drei Jahren einstellen, beseitigte die betriebliche Übung ebenso wenig wie der in den Versorgungsabrechnungen enthaltene Hinweis, es handele sich um einen „Versorgungsbezug freiwillige Leistung”.
 

3. Rentenversicherungspflicht bei sog. arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen

Grundsätzlich sind Selbstständige, die auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind, als sog. arbeitnehmerähnliche Selbstständige rentenversicherungspflichtig. Das Bundessozialgericht hatte nun zu entscheiden, ob die Versicherungspflicht als sog. arbeitnehmerähnlich tätiger Selbstständiger dann ausgeschlossen ist, wenn der Selbstständige daneben noch abhängig beschäftigt ist.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine Arbeitnehmerin war seit 1977 abhängig beschäftigt und unterlag insoweit der Rentenversicherungspflicht. Seit dem 1.1.2000 war sie außerdem noch für eine GmbH als Handelsvertreterin selbstständig tätig. Im Jahr 2004 bezog sie aus dieser Tätigkeit Provisionen von über 20.000 €. Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellte mit Bescheid vom 21.2.2002 fest, dass die Arbeitnehmerin aus ihrer selbstständigen Tätigkeit ab 1.1.2000 versicherungspflichtig sei. Hier war umstritten, ob sie in ihrer Tätigkeit als selbstständige Handelsvertreterin in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig war.

Die Richter kamen zu dem Entschluss, dass sie in dem betreffenden Zeitraum (Januar bis Dezember 2004) als Handelsvertreterin für ein Unternehmen selbstständig tätig ist. Insoweit war sie als sog. arbeitnehmerähnliche Selbstständige in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungspflichtig. Die Versicherungspflicht war nicht deshalb ausgeschlossen, weil sie in dieser Zeit neben ihrer selbstständigen Tätigkeit auch noch abhängig beschäftigt war.

Bereits am 4.11.2009 hatte das Bundessozialgericht entschieden, dass die Frage, ob ein selbstständig Tätiger wegen der Tätigkeit für nur einen Auftraggeber versicherungspflichtig ist, sich allein danach beurteilt, ob ein oder mehrere Auftraggeber für die selbstständige Tätigkeit vorhanden sind. Ein daneben bestehendes abhängiges Beschäftigungsverhältnis ist nicht zu berücksichtigen.
 

März 2010

1. Eigenbedarfskündigung wegen Wohnbedarfs von Angehörigen

Nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) kann der Vermieter nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere dann vor, wenn z. B. der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt

In einem Fall aus der Praxis zog eine 85-jährige Rentnerin aus ihrer Eigentumswohnung aus, siedelte in eine nahe gelegene Seniorenresidenz über und vermietete die Wohnung. Etwa 3 Jahre nach dem Auszug übertrug die verwitwete und kinderlose Rentnerin das Eigentum an der Wohnung im Wege vorweggenommener Erbfolge auf ihre Nichte. Dabei behielt sie sich einen Nießbrauch an der Wohnung vor.

In dem Übertragungsvertrag verpflichtete sich die Nichte als Gegenleistung gegenüber ihrer Tante, auf Lebenszeit deren Haushalt in der Seniorenresidenz zu versorgen und die häusliche Grundpflege zu übernehmen. Die Rentnerin kündigte mehrfach das bestehende Mietverhältnis. Als Kündigungsgrund wurde Eigenbedarf für die Nichte aufgrund der Pflegevereinbarung geltend gemacht. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte nunmehr zu entschieden, ob die Eigenbedarfskündigung wegen des Wohnbedarfs einer Nichte des Vermieters wirksam ist.

Er kam hier zu dem Entschluss, dass die Nichte als Familienangehörige im Sinne des BGB anzusehen ist und die Eigenbedarfskündigung deshalb berechtigt war. Der BGH hat in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, dass nicht nur Geschwister, sondern auch deren Kinder noch so eng mit dem Vermieter verwandt sind, dass es nicht darauf ankommt, ob im Einzelfall eine besondere persönliche Beziehung oder soziale Bindung zum Vermieter besteht.

Februar 2010

1. Internetanschlussinhaber haftet für unerlaubten Download durch Familienmitglieder

Nach einem Urteil des Oberlandesgerichts Köln (OLG) vom 23.12.2009 hat ein Internetanschlussinhaber 2.380 C Abmahnkosten nebst Zinsen an führende deutsche Tonträgerhersteller zu zahlen. Von dem Internetanschluss wurden insgesamt 964 Musiktitel als MP3-Dateien unerlaubt zum Download angeboten, darunter auch viele ältere Titel. Die unterschiedlichen Urheber- und Nutzungsrechte an diesen Titeln stehen den Musikfirmen EMI, Sony, Universal und Warner Deutschland zu.

Nachdem die IP-Adresse des Internetanschlusses dem Inhaber zugeordnet worden war, ließen die Musikfirmen ihn durch ihren Anwalt abmahnen, worauf er sich zur Unterlassung weiterer Urheberrechtsverletzungen verpflichtete. Daraufhin nahmen die Musikfirmen den Anschlussinhaber auf Zahlung der Anwaltskosten für die Abmahnung in Anspruch. Dieser bestritt, dass er selbst Musikstücke im Internet angeboten habe. Neben ihm hatten noch andere Familienmitglieder, u. a. seine damals 10 und 13 Jahre alten Kinder, Zugang zu dem Computer.

Das OLG erkannte in seinem Urteil den Musikfirmen wegen des unberechtigten Download-Angebots jetzt einen Anspruch auf Ersatz ihrer Abmahnkosten zu. Dabei ließen die Richter offen, inwieweit der Inhaber eines Internetanschlusses überwachen muss, dass andere Personen keine Urheberrechtsverletzungen über seinen Anschluss begehen. Nach ihrer Auffassung genügt das bloße Verbot, keine Musik aus dem Internet herunterzuladen und an Internet-Tauschbörsen teilzunehmen, zur Vermeidung von Rechtsverletzungen durch die Kinder nicht, wenn dies praktisch nicht überwacht und den Kindern freie Hand gelassen wird. Daher ist ein Anschlussinhaber letztlich als verantwortlich anzusehen und haftet für die Urheberrechtsverletzungen.

Bei der Berechnung der anwaltlichen Abmahnkosten, die sich nach dem Gegenstandswert der Sache richten, haben die Richter das hohe Interesse der Musikfirmen an der Vermeidung weiterer Urheberrechtsverletzungen vom konkreten Anschluss aus betont.

2. Haftung des Geschäftsführers für unzulässige E-Mail-Werbung

Unternimmt der Geschäftsführer und gesetzliche Vertreter einer Gesellschaft keine Maßnahmen, um unlautere E-Mail-Werbung wegen der ungeprüften Verwendung der von Dritten erworbenen Adressdatenbestände zu verhindern, haftet er persönlich auf Unterlassung.

Ein Geschäftsführer hat den Betrieb insoweit zumindest so zu organisieren, dass sichergestellt ist, dass E-Mails lediglich an solche Personen versandt werden, von denen eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Eine einfache Zusicherung des Veräußerers von Adressdatenbeständen reicht hierfür nicht aus. Im Fall der Verwendung von Adressdaten zur E-Mail-Werbung ist etwa zu prüfen, ob zu den einzelnen Adressdatenbeständen entsprechend dokumentierte ausdrückliche Einwilligungen der Adressaten vorliegen.

 3. Entschädigung wegen Diskriminierung bei der Stellenbesetzung aufgrund einer vermuteten Behinderung

Nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) ist die Benachteiligung eines Beschäftigten auch dann untersagt, wenn der Benachteiligende ein Diskriminierungsmerkmal nur annimmt. Die in einem Bewerbungsgespräch gestellten Fragen nach näher bezeichneten gesundheitlichen Beeinträchtigungen können auf die Nachfrage, ob eine Behinderung vorliege, schließen lassen.

In einem Fall aus der Praxis hatte ein Arzt und Inhaber einer in der Forschung und Entwicklung im Medizinbereich tätigen Firma über die Bundesagentur für Arbeit eine Stelle für einen Biologen oder Tierarzt mit akademischem Titel zur Mitarbeit an wissenschaftlichen Studien und in der klinischen Forschung ausgeschrieben. Der Bewerber - ein promovierter Diplom-Biologe - hatte sich erfolglos darauf beworben. Während eines der Bewerbungsgespräche wurde dieser gefragt, ob er psychiatrisch oder psychotherapeutisch behandelt werde und aufgefordert zu unterschreiben, dass dies nicht der Fall sei. Außerdem äußerte der Arzt, dass bestimmte Anzeichen bei dem Bewerber auf Morbus Bechterew (eine chronisch verlaufende entzündlich-rheumatische Erkrankung) schließen ließen.

Januar 2010

1. Provisionsanspruch nach Beendigung des Handelvertretervertrages

Eine in einem Handelsvertretervertrag über die Vermittlung von Telefondienstverträgen vom Vertragspartner des Handelsvertreters gestellte Formularklausel, wonach ein Anspruch auf Provision mit der Beendigung dieses Vertragsverhältnisses endet, ist unwirksam.

Im Handelsgesetzbuch (HGB) ist geregelt, dass bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungs­verträgen von bestimmter Dauer die Provision vom Entgelt für die Vertragsdauer zu berech­nen ist. Bei unbestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann. Der Handelsvertreter hat Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen, wenn der Vertrag fortbesteht.

Nach Auffassung der Richter des Bundesgerichtshofs kann man aus dieser Regelung keine zeitliche Begrenzung des Provisionsanspruchs eines ausgeschiedenen Handelsvertreters ableiten, der ein entsprechendes Dauerschuldverhältnis vermittelt hat.

Nach dem HGB hat der Handelsvertreter - auch dessen Untervertreter - Anspruch auf Provi­sion für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten geschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Der Provisionsanspruch entsteht dabei bereits mit dem Abschluss des vermittelten Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Kunden. Eine anschließende Beendigung des Vertretervertrages beeinträchtigt diese Forderung nicht mehr.

Vielmehr billigt das HGB dem Handelsvertreter auch für solche Geschäfte Provisionen zu, die zwar vor Beendigung des Handelsvertretervertrages abgeschlossen, aber erst nach diesem Zeitpunkt ausgeführt worden sind.

2. Umlage der Kosten für Öltankreinigung auf den Mieter zulässig

 Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der Vermieter berechtigt ist, die in dem Abrechnungszeitraum angefallenen Kosten für die Reinigung des Öltanks in die Betriebskosten für diesen Zeitraum einzustellen. Diese Kosten stellen umlagefähige Betriebskosten dar, denn nach der Betriebskostenverordnung sind als Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage ausdrücklich die Kosten der Reinigung der Anlage, wozu auch der Brennstofftank gehört, aufgeführt.

Nicht umlagefähige Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung werden durch Reparatur und Wiederbeschaffung verursacht oder müssen zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden, um die durch Abnutzung, Alterung oder Witterungseinwirkung entstehenden baulichen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Sie betreffen deshalb Mängel an der Substanz der Immobilie oder ihrer Teile. Die von Zeit zu Zeit erforderlich werdende Reinigung des Öltanks dient dagegen nicht der Vorbeugung oder der Beseitigung von Mängeln an der Substanz der Heizungsanlage, sondern der Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit und stellt damit keine Instandhaltungsmaßnahme dar. Ferner handelt es sich um „laufend entstehende" Kosten, auch wenn Tankreinigungen nur in Abständen von mehreren Jahren durchgeführt werden. Ein solcher mehrjähriger Turnus reicht aus, um die wiederkehrenden Belastungen als laufend entstehende Kosten anzusehen.

Der Bundesgerichtshof hat weiter entschieden, dass der Vermieter nicht verpflichtet ist, die jeweils nur im Abstand von mehreren Jahren anfallenden Tankreinigungskosten auf mehrere Abrechnungsperioden aufzuteilen. Sie dürfen vielmehr grundsätzlich in dem Abrechnungszeitraum umgelegt werden, in dem sie entstehen.

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